2.ª INSTANCIA. — Buenos Aires, octubre 20 de 1977. — ¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor Vocos dijo:
1.° La sentencia de primera instancia, que hizo lugar a la demanda y rechazó la reconvención, en ambos casos con costas, condenó a María Angela Mainardi a suscribir, a favor del accionante, la escritura de venta de la unidad N° 23, ubicada en el 70 piso de la finca de la calle Mario Bravo N° 36 de esta Ciudad y a efectuar formal entrega de la posesión del bien adquirido, bajo apercibimiento de hacerlo el juzgador en su nombre.
El pronunciamiento fue apelado por la vencida, quien expresó agravios a fs. 164/9, mereciendo la contestación de fs. 170/3.
2.° Según resulta del boleto de compraventa acompañado al escrito inicial, cuyo original tengo a la vista, el 20 de julio de 1974, la demandada prometió en venta a Jorge Alberto Tornay, el inmueble mencionado, estableciéndose la siguiente alternativa en cuanto al precio: a) $180.000, de los que se entregaban $35.000 al firmarse el boleto, en concepto de seña, $135.000, al escriturar y $10.000 a los ciento ochenta días de firmarse la pertinente escritura y b) $200.000, con idéntica señal, $65.000 al firmarse la escritura y el saldo $100.000 al año de escriturar, garantizando en ambas hipótesis el saldo con hipoteca y estimulándose un interés del 20 % anual pagadero por semestres vencidos (cláusulas 1.ª У 2.ª).
Mediante la cláusula 33 se acordó que la escritura de venta se suscribió antes del 31 de octubre de 1974 y que simultáneamente se daría la posesión del inmueble. El escribano sería designado por el comprador en el supuesto de optar por la forma de pago individualizada con la letra a) y por la vendedora si aquél ejercitaba su opción por la fórmula b) (cláusula. 5.ª).
A su vez, el boleto contiene un pacto comisorio «expreso» — valga la tradicional redundancia — concebido, en lo pertinente, en los siguientes términos: “El incumplimiento a cualquiera de las cláusulas del presente boleto por parte del «comprador» otorgará a la «vendedora» el derecho a dar por rescindido automáticamente, ipso jure, el presente, con pérdida por parte del «comprador» de la suma entregada como señal pudiendo la «vendedoras desde dicho momento disponer libremente del departamento que por este acto vende” (claus. 6.ª).
3.° La relación contractual, sin embargo, transitó por caminos diversos de los originalmente previstos. Y es, precisamente, la conducta asumida por ambas partes la que me lleva a la convicción de la improcedencia de la pretensión resolutoria de la vendedora.
En efecto, no obstante que el 24 de octubre de 1974, el escribano designado por la vendedora citó al comprador para concu-rtir dentro de las 48 horas a suministrar sus datos personales y, por el mismo acto, lo dejó citado para escriturar el día 31 del mismo mes a las 15 horas; y aun cuando Tornay no ha demostrado, como le incumbía, haber proporcionado los elementos requeridos ni haber concurrido a la citación, tales circunstancias carecen de relevancia decisiva en la solución del caso, pues existen elementos de juicio suficientes que autorizan a concluir que — al margen de la actividad del escribano, que pudo incluso haber ignorado — las partes prorrogaron tácitamente el plazo para escriturar originariamente estipulado pudiendo la «vendedoras desde dicho momento disponer libremente del departamento que por este acto vende” (claus. 6º).
3° La relación contractual, sin embargo, transitó por caminos diversos de los originalmente previstos. Y es, precisamente, la conducta asumida por ambas partes la que me lleva a la convicción de la improcedencia de la pretensión resolutoria de la vendedora.
En efecto, no obstante que el 24 de octubre de 1974, el escribano designado por la vendedora citó al comprador para concurtir dentro de las 48 horas a suministrar sus datos personales y, por el mismo acto, lo dejó citado para escriturar el día 31 del mismo mes a las 15 horas; y aun cuando Tornay no ha demostrado, como le incumbía, haber proporcionado los elementos requeridos ni haber concurrido a la citación, tales circunstancias carecen de relevancia decisiva en la solución del caso, pues existen elementos de juicio suficientes que autorizan a concluir que — al margen de la actividad del escribano, que pudo incluso haber ignorado — las partes prorrogaron tácitamente el plazo para escriturar originariamente estipulado.
En tal sentido, destacó que el cumplimiento de las dos obligaciones principales — pago del precio, en lo pertinente y entrega de la posesión — que debía tener lugar en forma simultánea a la escritura, fue anticipado de común acuerdo por ambos contratantes.
Cierto es que se encuentra controvertido si hubo o no entrega de la posesión, pero la prueba rendida me ha persuadido que, por lo menos al pagar el adquirente el 50 % del precio si no antes éste la había recibido. Así resulta de las declaraciones de Ángel Fuste, administrador del consorcio, y con más precisión, aún de las de Ceferino Hernández Cuya, encargado del edificio, según las cuales Tornay vive en el departamento adquirido aproximadamente desde julio de 1974 y paga las expensas comunes, hecho este corroborado además por la propia vendedora que admite haberlas dejado de abonar, agregando — no sin cierta reticencia frente a los términos de la posición — que “no recuerda con exactitud la fecha”.
Y como, aparte de resultar totalmente Inverosímil que el pago de las expensas comunes efectuado por el comprador haya sido ignorado por la vendedora, las declaraciones de Fuste demuestran lo contrario, forzoso es concluir en la forma antes indicada.
Pero si el cumplimiento anticipado por parte de la vendedora de su obligación de entregar la posesión crea una presunción en el sentido antes indicado, mucha mayor virtualidad debe reconocerle al pago por el adquirente, el 20 de octubre de 1974, es decir, breves días antes de la fecha inicialmente fijada para la escritura, de la cantidad de $ 65.000, suma que, no obstante la expresión “pago a cuenta” que contiene el recibo extendido por la demandada, representa la cantidad total que, de acuerdo a la cláusula 28 del boleto debía abonarse en el acto de la escrituración.
