En la sentencia de segunda instancia, haciendo referencia al contenido de la pericia de fs. 89, se llega a esta conclusión coincidente con la expuesta por el juzgado: “En suma, se extrae de su lectura que aparte de las molestias que sus ramas provocan al fundo lindero existe un peligro potencial y futuro de derrumbe, con el imaginable da-no en la construcción proyectada por el accionante (art. 474, cód. procesal). Concluyo entonces coincidiendo con el sentenciante en cuanto estima necesaria la remoción de la especie vegetal aludida”. Debe entenderse que el juez de Cámara que votó en tercer término, participó de ese mismo modo de ver, por la remisión que a fs. 148 in fine hizo “en lo demás” al voto del otro integrante del tribunal del cual he extractado los párrafos que acabo de transcribir.
Parece pues claro que de los términos en que se constituyó la relación procesal y de los de las sentencias de ambas instancias, el peligro concreto que representa el árbol cuya remoción requieren los demandantes es la base que no solo otorga seriedad al pedido y aleja toda idea de un eventual ejercicio abusivo del derecho que se invoca, sino que sin perjuicio de la calificación legal que corresponda es muy importante factor de decisión.
Sin embargo, los demandados no parecen haberle atribuido la gravitación que le corresponde pues en el recurso es el aspecto de que menos se trata.
Después de la reforma introducida al código civil por la ley 17.711, la tutela de los derechos del vecino por los daños que pueda producirle un edificio u “otra cosa” desde el fundo lindero, ha sido acentuada a punto tal que no se ha considerado suficiente dejar librada la posibilidad de otorgarle medidas de seguridad a la interpretación de las normas hasta entonces existentes o a la aplicación de las leyes procesales, sino que expresamente ha consignado su procedencia (art. 2499). Con independencia de que ese precepto sea aplicable a este caso, o no, lo que es pertinente destacar es la orientación o espíritu que esa preceptiva legal revela.
5.° La construcción jurídica que se lleva a cabo en el recurso en torno al desplazamiento del caso, de su ubicación en las normas donde se regulan las restricciones y límites del dominio (particularmente, art. 2628), al ámbito de las servidumbres, no alcanzan a desvirtuar las sólidas argumentaciones que, también sobre este punto hay vertido en el pronunciamiento judicial atacado, donde se demuestra que las formulaciones que lleva a cabo el recurrente no son conciliables con la determinación de cuáles son las fuentes de las servidumbres (arts. 2977 Y 2998) ni con la alegada constitución “por destino del padre de familia”
(derivada de la parquización y fraccionamiento de una extensión mayor), sin que sea aplicable un eventual consentimiento tácito, arts. 874 y 3003: …no se trata de un supuesto de beneficio, por razón de necesidad, de un predio (el sirviente) en favor de otro (el dominante), ya que las servidumbres presuponen relaciones entre heredades, sino de una creación placentera, digna de elogio, desde luego, en la que solo la admisión expresa del titular del primer fundó podría conferir el carácter de servidumbre real (arts. 2971, 2972, 2973, 2974, 917)”
En una causa que guarda analogía con la que aquí se examina, esta Corte ha declarado que la regulación de las restricciones y límites al dominio de nuestro código civil, en el Título VI del Libro III, lo es en forma totalmente separada de la de las servidumbres que son tratadas en los Títulos XII Y XIII del mismo Libro. Desechando la doctrina de que pudiera considerarse constituida una servidumbre activa, se dijo que esa conclusión no es conciliable con el derecho del dueño del terreno vecino a pedir que se corten las ramas que se extienden sobre su propiedad o a proceder por sí mismo a cortar las raíces que se prolonguen por su suelo, art. 2629, y que “instituir la tolerancia a una infracción legal —cualquiera sea el tiempo en que se mantenga— en una servidumbre activa, importa tanto cómo convertir en letra muerta las prudentes normas contenidas en el Título VI del Libro Tercero del código civil” (AS, 1970-II-16; EL DERECHO, 35-206, fallo 17.152 y LL, 143-628, 27.030-S. Asimismo, la sentencia publicada en EL DERECHO, Rep. 6,
P. 471, núms. 27 a 29).
En síntesis: el caso está expresamente contemplado en el art. 2628; el peligro que el árbol representa está debidamente probado y ha sido valorado en la sentencia en términos claros, constituyendo una cuestión de hecho insusceptible de revisión por vía del recurso de inaplicabilidad de ley; frente a él solo se opone el propósito de mantenerlo muy loable, pero que no puede prevalecer por las razones de seguridad que constituyen el sustrato del requerimiento de la parte actora, según lo que se desprende de estas actuaciones. Voto por la negativa.
Los doctores Daireaux, Sicard, Renom y Peña Guzmán, por los mismos fundamentos, votaron por la negativa.
—Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso traído; con costas (art. 68, cód. procesal).— Gerardo Peña Guzmán. Emilio M. R. Daireaux. Carlos A. Renom.
— Carlos J. Colombo. — Horacio Sicard (Sec.: Angel C. Gronda).
DOMICILIO: Casa abandonada; domicilio fijado en el contrato. Citación por edictos. Recaudos previos. Domicilio real conocido por el actor. Nulidad de la sentencia de remate
1.— Cesa de producir sus efectos el domicilio especial o de elección fijado en el contrato si la finca de que se trata aparece abandonada.
2.— No corresponde citar por edictos al deudor hipotecario que constituyó domicilio especial en la escritura hipotecaria, si ese domicilio resultó insubsistente por abandono de la finca, mientras no se haya intentado hacer la citación en el domicilio real del deudor, debidamente expresado en la misma escritura, y, por tanto, conocido por el acreedor.
3.— La citación por edictos al ejecutado, persona cierta y cuyo domicilio real es conocido por el actor y, por consiguiente, en violación de los preceptos del art. 145 del cód. procesal, es jurídicamente ineficaz y acarrea la nulidad de la sentencia de remate dictada en su consecuencia.
