La Plata, diciembre 28 de 1976. — ¿Es fundado el recurso de inaplicabilidad de ley?
El doctor Colombo dijo:
1.º La sentencia de Cámara, de fs. 144, confirma la de primera instancia que obra a fs. 118, en la que hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Pedro Luis Federico Schiavi y otra contra Osvaldo Pérez Liñán y otra, condenando a estos últimos a retirar el árbol, individualizado, que forma parte integrante de su finca, dentro del plazo que fija y bajo apercibimiento de ser removido a su costo.
2.° Los principales fundamentos del recurso de inaplicabilidad de ley, de fs. 153, son los siguientes:
a) Se ha incurrido en errónea aplicación del art. 2628 y en violación de las normas de los arts. 2978 y 2994, todos del cód. civil: la situación no debe ser subsumida en el indicado art. 2628 sino en el 2978.
b) Mientras los propietarios vecinos ejerzan facultades que les corresponden como tales en la extensión determinada en los preceptos del Título VI, Libro III, no cabe hablar de servidumbre, pero si uno de aquéllos se extralimita disminuyendo o desconociendo las atribuciones del vecino, surge entonces una situación de hecho entre los dos fundos que configura una servidumbre con la relación predominante sirviente.
Esto último es —prosigue el recurrente— lo que acontece en este caso y la doctrina admite la posibilidad de adquisición del derecho por diversos medios, entre ellos, el destino del padre de familia, arts. 2978 y 2994, violados por el fallo al no haberlos aplicado.
c) La disposición del art. 2628 no es de orden público pues atiende exclusivamente al interés privado. Menciona la doctrina de la sentencia de este tribunal (publica-da en Sensus, III-492), en cuya virtud el vecino cuya propiedad sufra la violación podrá ejercer la acción que le ponga térmi-no, mientras no pierda su propiedad o no pacte voluntariamente una disminución de sus facultades.
El vendedor, propietario originario “que había impuesto una relación de subordinación de un fundo sobre el otro, al haber conservado árboles a una distancia menor de los tres metros establecidos por el art. 2628 del cód. civil, constituyendo el uno dominante y el otro sirviente, ha creado “por destino del padre de familia” una servidumbre continua y aparente, en los términos de que ilustra la nota de Vélez Särsfield al art. 2994.
Se ha probado que las plantaciones fueron hechas por la persona que subdividió la fracción.
d) Se ha aplicado erróneamente la norma del art. 3003: la servidumbre que se invoca implica la existencia de relaciones entre heredades y no una simple creación placentera. Las raíces de los árboles plantados a distancia menor que la legal se nutren de la tierra del fundo vecino, lo que representa una utilidad real a la heredad. La relación entre las heredades, en el caso, la estableció el propietario originario sin saber ni conocer quiénes adquirirán la dominante y la sirviente.
3.° El fundamento de hecho de la pretensión de los accionantes reside en que, adquiridos los lotes que individualizan, edificaron un “chalet” y al disponerse a ampliarlo construyendo un garaje contiguo cayeron en la cuenta de que la nueva obra se vería amenazada por el peligro de caída de un árbol de grandes proporciones y en parte seco, situado a distancia inferior a la legal, en los lotes de propiedad de los demandados. Habiendo resultado infructuosas las gestiones extrajudiciales, promueven este juicio, invocando el derecho que les otorga el art. 2628 del cód. civil.
En la contestación a la demanda se desarrolló la argumentación de carácter jurídico, reiterada luego en las pertinentes etapas de este proceso y, ahora en el recurso de inaplicabilidad de ley.
Los actores, al contestar el traslado que les fuera conferido, manifestaron a fs. 46, qué “importa hilar demasiado fino, el sostener que el antiguo propietario de esas 20 has, tuvo en mira al efectuar su venta, que en la futura subdivisión se iba a dar entre los lotes 19 y 20 una servidumbre cuyo origen era su exclusiva voluntad”, relacionada con el árbol de que se trata.
De la pericia de fs. 89 resulta que la edad aproximada del árbol (aromo) es de 30 años y está plantado a 0,77 m del alambrado divisorio con el lote 19. Tiene una altura de ocho metros. En ese informe, que es del año 1973, se expresa que “en estos momentos no amenaza con caerse, no obstante debo manifestar que está vegetando irregularmente: ramas secas, gomosis en el tronco y ramas rotas. La planta se encuentra bien arraigada. Pueden quebrar las ramas secas de la copa que dan sobre el lote 19 en caso de producirse un fuerte temporal”.
4° Me he detenido en esta síntesis de los hechos porque ellos constituyen el presupuesto para determinar si las normas legales en que se funda la sentencia recurrida han sido las que corresponden y, en su caso, correctamente aplicadas. Sin olvidar el ámbito propio de la casación, tampoco debe correrse el riesgo de convertirla en una mera abstracción ateneista, cuando, como en el caso, es evidente que no deja de tener gravitación para establecer si la pretensión de los accionantes es abusiva o no, la circunstancia de que mientras ellos aducen la existencia de un peligro concreto, los oponentes centran la parte primordial de su argumentación en que la norma del art. 2628 del cód. civil debe quedar desplazada por la existencia de una servidumbre real “por destino del padre de familia” (el autor de la subdivisión), puesto que la permanencia del árbol va más allá de “una mera comodidad o recreo”.
El juez de primera instancia que intervino en este proceso, además de referirse extensamente a la selección de las normas legales aplicables y a su interpretación, expresó lo siguiente: “la inspección ocular demuestra asimismo, que no nos hallamos ante un árbol en condiciones normales. Vale decir, que a estar a estos elementos, un fuerte temporal, como ejemplifica el experto, si bien en su opinión podría quebrar solo ramas secas de la copa, entiendo que no podría preverse a mi juicio, en el estado en que se halla afectado el árbol, su porte, distancia ínfima de la línea divisoria de ambos lotes —0,77 m— y la existencia de la construcción comenzada por la actora, que no constituya peligro e inconvenientes, cuando hacía el lote del actor se extienden ramas secas de la copa subiendo las mismas parte del techo del garaje que está edificando el accionante, como surge de la inspección ocular merituar. Este complejo de circunstancias, me inclinan a considerar que no solo ocasiona molestias al accionante, sino de que existe la posibilidad de que el árbol o parte de él pueda tumbarse de producirse un temporal, con las consiguientes perniciosas consecuencias. Es en virtud de estas consideraciones que estimó viable la pretensión accionaria en cuanto a la remoción de la especie vegetal aludida”
