2° INSTANCIA. —Buenos Aires noviembre 15 de 1976. —¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Vernengo Prack dijo:
1° La sentencia de fs. 144 no hace lugar a la demanda.
En efecto, si bien en la parte resolutiva, formula una declaración fuera de lugar, manifestando que no se pronunciará en el momento que por imposición de la ley procesal debe hacerlo, “condenando o absolviendo” (inc. 69, art. 163), en el párrafo anterior se establece claramente que “no corresponde admitir por ahora esta demanda”.
Esta conclusión la funda el juez apelante, en que “era indispensable que el actor acreditara su condición de único heredero de Próspero Tourne para poder unir la posesión que invoca y adquirir por usucapión el dominio total de la bóveda”.
Si bien el mentado óbice que encuentra el juez para hacer lugar a la demanda no fue invocado ni por el defensor de ausentes, ni por la Municipalidad -también citada debidamente- iura novit curia, él puede aplicar el derecho que corresponde a los hechos aun sin invocación de parte, y rechazar la acción cuando considere que asi corresponda.
Es lo que ha hecho. Pero no puede transformar una sentencia definitiva que está obligado a dictar, en un auto interlocutorio por su sola voluntad. La nulidad potencial de que adoleciera, solo se encuentra en poder del actor invocarla (art. 170), y si la consiente buscando el reparo en la apelación, abre esta instancia con el agravio sustancial de que no se le ha hecho lugar a la demanda.
2° El agravio y su solución son claros. El demandante no invoca la posesión de su antecesor el padre para prescribir el bien objeto de esta demanda. Solo invoca su posesión por derecho propio. En consecuencia, no “era indispensable” -como dice el juez que acreditará su condición de único heredero para poder usucapir.
3º En virtud de lo dispuesto en el art. 2409, el demandante pudo válidamente iniciar el presente contra los anteriores titulares del dominio, por que aun en supuesto que hubiera mediado coposesión, cada uno de los poseedores “adquiere la posesión de toda la cosa”.
4° Se ha probado un autos, no solo la realización de los actos posesorios especiales a la naturaleza del bien a prescribir; sino que el peticionante detenta en su poder los títulos originarios del monumento que le fueron transmitidos pacíficamente y para realizar inhumaciones de sus parientes.
En este último documento figuran inhumados Elvira Catarolo de Tourne 3 de noviembre de 1942; Celestina D. de Tourne 5 de enero de 1953; Próspero Tourne 12 de agosto de 1956; Félix A. Tourne el 14 de julio de 1967 y Enrique Tourne el 6 de junio de 1968.
De fs. 13 a fs. 14 se acompañan recibos de pago, desde el año 1950, por servicios pagados por cuidado de la bóveda del Cementerio Oeste extendidos a nombre de Tourne. De fs. 17 en adelante, dichos recibos, que siguen extendiéndose a nombre de Tourne, los otorga “Negri Hnos & Messori” cuidadores de bóvedas en el cementerio de la Chacarita. Dichos recibos son reconocidos a fs. 125 vta., por Negri, quien declara como testigo propuesto, y que depone sobre la frecuencia de la concurrencia a la bóveda del actor, el pago de sus servicios de cuidador; con él también declara el testigo Selvais en la foja 125, en que agrega que también el actor efectuó refacciones en la bóveda.
A fs, 62, el defensor oficial, dictamina que después de haber tenido a la vista los au- tos “Vivet de Sernin, Matilde, s/testamentaría” (última titular inscripta con el dominio en la Municipalidad) presta conformidad a que se cite por edictos a quienes Se crean con derecho a la misma, A fs. 128 se efectúa la valuación de la misma en pesos 140.000, con lo que se comprueba fehacientemente por el acceso del tasador a la misma de la efectiva posesión a la fecha de este pronunciamiento.
5° En consecuencia, se revoca la sentencia apelada, haciéndose lugar a la demanda, declarándose que ha adquirido el dominio de la bóveda construida sobre los lotes 36 y 37 del núm. 16 de la Manzana 4 de la Sección 5 que forma una superficie de 6,25 metros cuadrados, clasificada de primera categoría, del Cementerio del Oeste y demás especificaciones del título expediente 21.933 C 1912, Alberto Tourne por prescripción en contra de los anteriores titulares del dominio. Deberá librarse oficio a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires para anotar lo resuelto en ésta.
Los doctores Monferrán y Collazo, por razones análogas a las aducidas por el doctor Vernengo Prack, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
–Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada haciendo lugar a la demanda y, en consecuencia, se declara propietario del dominio de la bóveda construida en los lotes 36 y 37 del núm. 16 de la Manzana 4 de la Sección 59 en el Cementerio del Oeste a Alberto Tourne. Líbrese oficio a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires para anotar lo resuelto en ésta, Con costas, Los honorarios de alzada se regularán una vez que los de primera instancia se ajusten a la precedente resolución, Antonio Collazo, José M. Mon- – ferrán. Rómulo E. M. Vernengo Prack (Sec.: Guillermo J. Blanch).
