2¬ INSTANCIA. Buenos Aires, noviembre 18 de 1977. Considerando: Tiene dicho esta sala conf. R. 224.217 de octubre 25-1977, “Bolaere c. Tosa”) que el art, 208 del cód. procesal, exige que medie condena a pagar daños y perjuicios, abuso o exceso en el derecho que la ley concede para otorgar la cautela, claramente configurados. Debe mediar irreflexión, precipitación, imprudencia (conf. Sala D, EL DERECHO, 48-101, fallo 22.281). El simple hecho de resultar vencido en la contienda de fondo, no justifica la aplicación de la norma a fortiori, cuando solo hay vencimiento en la incidencia sobre la cautelar Por último, debe tenerse presente que sl
Tricta se correría el riesgo de restringir el derecho de defensa o convertir las medidas precautorias en una trampa para quien las solicitó (conf, sala D, causa citada). Por ello, se resuelve no hacer lugar a lo solicitado en la aclaratoria de fs, 459/460. Alfredo Di Pietro, Antonio Collazo. – Rómulo E. M. Vernengo Prack (según su voto) (Sec.: Guillermo J. Blanch).
VOTO DEL DOCTOR VERNENGO PRACK: El art. 1109 del cód. civil establece que todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. No encuentro razón para desglosar de es-
esta regla la reparación del perjuicio causado por una medida precautoria. Es más, el art. 199 del cód, procesal civil, bajo el título de “contracautela” esta- blece que la medida precautoria solo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare quien deberá dar caución no solamente por las costas sino por los “daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho sic, art, 199, cód, procesal). Concretamente el secuestro de fs, 214 del caballo “Patrón” y de todos los premios que. él obtuviera fue decretada bajo la caución real de $1.500.000. A fs, 254 se reitera la orden de prestar caución real la que expresamente es cumplida a fs. 366 por medio del ofrecimiento a embargo del inmueble sito en Ancasta 3078 de la Capital Federal. Los solicitantes se someten en forma específica (no la genérica derivada del 1109 que funciona como principio) a responder por los daños y perjuicios de la medida. Asumen concretamente el riesgo de que si aquélla queda sin efecto o se le reconoce un monto menor a sus pretensiones (alternativa de “se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla” del art. 208 del cód. procesal) deberán pagar los daños y perjuicios que se ocasionen con la sola condición de que el embargado lo hubiera solicitado. El art, 14 de la Constitución Nacional consagra la libertad de usar y disponer de los bienes por el solo hecho de ser simple habitante del país. Toda restricción a la libre disponibilidad de los bienes debe tener un fundamento tal que de no haber sido decretada hubiera hecho ilusoria la reclamación ante la jurisdicción, Por ello la tendencia amplia en que se va encaminando la Jurisprudencia para declararla; pues el da- no puede ser irreparable si no se decreta y reparable en este último caso. De esto se trata aquí.
La reparación puntual, es la garantía que tienen los ciudadanos por la buena tendencia jurisprudencial de la amplitud (en la duda, a favor) en el decreto de medidas precautorias, Si no fuera así, las restricciones ilegítimas se multiplicarán por su impunidad.
Sin perjuicio de ello y a pesar de que no comparto el hecho de que solo media responsabilidad indemnizable cuando exista “irreflexión, precipitación, imprudencia” simplemente por lo que dice el texto del art. 208 del cód. procesal, que si castiga el simple exceso, lógicamente la sanción comprende cuando no hay derecho ninguno; este caso también caería en el supuesto más exigente, ya que como lo ha puntualizado el juez de primera instancia en la reseña de fs. 109/109 vta., los solicitantes de la medida la intentaron en cuatro oportunidades anteriores en distintos juzgados durante el año 1976 sin haber logrado éxito, hasta que finalmente lo consiguen, después de ese trámite irregular.
Las medidas precautorias no corren riesgo de convertirse “en una trampa para quien las solicitó”-como se dice citando un fallo de la sala D, EL DERECHO, 48-161, fallo 22.281- cuando quien las solicitó no hace trampa.
Por ello voto para que se condene al solicitante por los daños y perjuicios causados por las múltiples medidas precautorias trabadas sin derecho, a cuyo efecto deberá sustanciarse incidente para determinar el monto, – Rómulo E. M. Vernengo Prack.
CONTRATOS: Prueba de los contratos comerciales. SENTENCIA: Límites a la potestad del juzgador. Búsqueda de soluciones de equidad con abandono de los imperativos lógicos y sujetos al derecho. COSTAS: Excepciones al principio de la derrota.
1. No resulta posible exigir que las. comunicaciones comerciales sean practicadas de manera fehaciente, porque. esto quiere decir que debieran cumplir- se mediante instrumentos públicos (arts.993 y 979, cód. civil), que no son los medios normales de comunicación en el comercio.
2. La estructura del debate queda fijada por las partes. El juez provee el derecho y efectúa el análisis y subsunción legal de los hechos, pero la formalización de las pretensiones encontradas y las afirmaciones de los hechos conducentes son privativas de los liti- gantes, va de suyo que esto es así en materia patrimonial y disponible para los interesados, porque en los procesos de interés público o de carácter tutelar juegan muy diversos principios.
3.-El juez “califica” en derecho las pretensiones deducidas según los hechos alegados, pero no debe cambiar la pretensión aducida; este principio no puede ser violado impunemente al menos en el plano intelectual de la búsqueda de la verdad. Así lo demuestra la circunstancia de que el proceso fue fallado en un sentido que resulta contradictorio con la demanda misma (en autos, el actor invoca incumplimiento de su cocontratante, presuponiendo que el presunto incumplidor ha infringido la ley de las partes. En cambio, el juzgador llamado a dirimir un conflicto donde era esa la posición y su inversa la tesitura de la defensa, concluyó declarando que no existió vínculo).
