Repensada una posición que sostuve hace muchos años como juez de esta Cámara (“Duca c. Hernández”, en JA, 1959-II-506), considero que si la nulidad de la compraventa de cosa ajena —y el supuesto es extensivo al de la compraventa del todo si vende un condómino o comunero en estado de indivisión— no ha sido planteada por las partes al juez, no cabe declararla, ya que, como dije, no nos hallamos ante una nulidad absoluta y manifiesta (art. 1047, cód. civil), y que nada impide condenar a quien ha vendido en infracción de las reglas de los arts. 1329 6 1331 del código que vengo citando, a cumplir con la obligación contraída, ya que el dominio pleno de la cosa puede llegar a consolidarse en cabeza del vendedor. Todo ello sin perjuicio de que la obligación incumplida pueda resolverse en el pago de los daños y perjuicios si cupiera.
Lo que, indudablemente, no puede resolverse aquí, es la conversión de la obligación en los términos del art. 889 del cód. civil —como lo ha hecho la Cámara recientemente en la causa 60.451, “Rayes c. Rally’, el 16 del corriente mes— porque en el presente caso los presuntos vendedores no tenían legitimación para vender en el momento de concertar el negocio y la “imposibilidad de cumplimiento” , si la hubiera, no es sobreviniente a la celebración del contrato, que es el supuesto del citado art. 889, sino la derivación del hecho de que quienes vendieron no podían jurídicamente hacerlo. Pero sí cabe condenar a los promitentes del contrato en que se funda la demanda a que cumplan con la obligación que asumieron, en virtud de la regla liminar del derecho contractual (art. 1197, código civil), sin perjuicio de que, en la imposibilidad de ejecutarlo en especie, queden a salvo los derechos del acreedor de reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudieran corresponderle (arts. 505, inc. 39, 1177, 1331 y concs., cód. civil), punto sobre el cual en esta causa no puede abrirse juicio.
Por las precedentes consideraciones, y con la salvedad de que en mi opinión está bien rechazada la demanda por la jueza a quo contra las accionadas Elvira Recchiutti de D’Olivo y Rosa D’Olivo, voto por la negativa.
Los doctores Lombardi y Cervini, por los mismos fundamentos, votaron en igual sentido.
2ª cuestión. —
El doctor Pliner dijo: Atento las conclusiones resultantes de las precedentes votaciones corresponde revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda contra Angel Armando D’Olivo, Eduardo D’Olivo, Domingo D’Olivo, Haydée Estela Pardo de D’Olivo, María Estela D’Olivo, Cristina Beatriz D’Olivo y Marta Berta Freytag de D’Olivo, condenándolos a escriturar transfiriendo el dominio del inmueble individualizado en la sentencia recurrida a Brocardo, S. A. en el término de ciento veinte días de quedar firme el fallo, dejando a salvo los derechos de la actora para reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios que le pudiera corresponder en el caso de incumplimiento de la sentencia por los demandados nombrados. Y confirmar el pronunciamiento de primera instancia en cuanto rechaza la demanda contra Elvira Higinia Recchiutti de D’Olivo y Rosa Dora D’Olivo. Dada la forma en que se resuelve el juicio deberán imponerse las costas por la parte en que prospera la dea los accionados en primer término, de las causas a las dos demandadas
absueltas, a la sociedad actora. En ambos casos por las dos instancias (art. 68, cód.
procesal). Así lo voto.
Los doctores Lombardi y Cervini, por los mismos motivos, votaron en igual sentido.
Por los fundamentos del acuerdo que precede se revoca la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda contra Angel Armando D’Olivo. Eduardo D’Olivo, Domin 8° D’Olivo, Haydée Estela Pardo de D’Olivo, María D’Olivo, Cristina Beatriz D’Olivo y Marta Berta Freytag de D’Olivo, a quienes se condena a escriturar transfiriendo el dominio del inmueble individualizado en la sentencia recurrida a Brocardo, S. A, en el término de ciento veinte días de quedar firme la presente. Déjese a salvo los derechos de la actora para reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios que le pudiera corresponder para el supuesto de incumplimiento de la sentencia por parte de los demandados nombrados. Confirmase en cuanto rechaza la acción contra Elvira Higinia Recchiutti de D’Olivo y Rosa Dora D’Olivo. Costas a los demandados en primer término, por la parte en que prospera la demanda; y a la sociedad actora, las causadas a las dos demandadas absueltas, atento la forma en que se resuelve el juicio. En ambos casos por las dos instancias (art 68, cód, procesal). — César A. Lombardi — Adolfo Pliner. — Francisco J. Cervini (Sec.: Hugo S. Leibovich).
DOMINIO: Restricciones y límites. SERVIDUMBRE: Tolerancia a una infracción legal. DAÑOS Y PERJUICIOS: Relaciones de Vecindad.
1.— Después de la reforma introducida al código civil por la ley 17.711 la tutela de los derechos del vecino por los daños que puede producirle un edificio u otra cosa desde el fundo lindero ha sido acentuada a tal punto que no se ha considerado suficiente dejar librada la posibilidad de otorgarle medidas de seguridad, sino que expresamente se ha
consignado su procedencia (art. 2499).
2.— Debe permanecer firme la sentencia de la Cámara que ordena la remoción del árbol si está configurado el caso contemplado en el art. 2628 del cód. civil y el peligro que aquel representa está debidamente probado, cuestión ésta que, por ser de hecho, es insusceptible de ser revisada por vía del recurso de inaplicabilidad de ley.
3.— La regulación de las restricciones y límites al dominio en nuestro código civil está totalmente separada del de las servidumbres.
4.— Instituir la tolerancia a una infracción legal cualquiera sea el tiempo en que se mantenga en una servidumbre activa convertir importa tanto como en letra muerta las prudentes normas contenidas en el Título VI del Libro Tercero del código civil, relativo a las restricciones y límites del dominio.
