En el mismo sentido se ha interpretado que no hay producto “nuevo” cuando, frente a un producto similar anterior, presenta la misma constitución con una “diferencia de grado”, sea en sus componentes, sea en su estructura, y cuando esta diferencia de grado no cambia ni la naturaleza ni las propiedades del producto, aunque importe una mejora (Casalonga, Alsin, “Drovetta d’invention, marques et modèles” ‘, Paris, 1970, Libr. Gén. de Droit et de Jurispr., p. 12, núm. 3).
Nuestra jurisprudencia ha seguido un criterio análogo. Los tribunales federales han dicho que no puede constituir invento el reemplazo de unos elementos por otros semejantes y semejante es lo que ejerce la misma función, dando lugar a igual resultado. Y ello porque hay que distinguir entre inventiva y simple habilidad del hombre de oficio (CNFed, sala civil y com., entonces única, mayo 22-959, voto del doctor Bidau, en LL, 99-437, fallo 45.077; ídem, marzo 26-968, EL. DERECHO, 24-232, fallo 12.186; sala 29 mayo 21-971, en la sentencia confirmatoria del fallo dictado en la citada causa “Ilgar, S. R. L. c. Electro Seber, s. A.”).
Preciso señalar también que en el ámbito industrial en que se desarrollan las barras de acero para hormigón, no es correcto afirmar que todo lo realizado en la técnica del acero torsionado con nervaduras carece de valor patentable. A este respecto afirman los tres peritos que gracias a estudios o investigaciones sobre el tema se han llegado a obtener soluciones técnicas completamente novedosas, imprevisibles y provistas de verdadero mérito inventivo; en cambio, también como consecuencia de estudios, investigaciones y comprobaciones, se ha llegado a establecer la conveniencia de utilizar con resultados óptimos a ciertas realizaciones que, siendo conocidas con anterioridad o siendo previsibles, no eran consideradas utilizables; por lo tanto, aun dotadas de importante valor técnico, no son patentables por carecer de mérito inventivo.
B) Sobre la base de lo expresado en el expediente de la patente 122.598, agregado por cuerda, los tres peritos concuerdan en manifestar que ella intenta proteger un procedimiento de retorcimiento en frío de varillas de refuerzo para hormigón, teniendo nervios oblicuos cortos que no llegan hasta los continuos, en tanto que el retorcido debe hacerse en sentido contrario a la inclinación de los primeros antes de la torsión, de modo que ellos se acortan o comprimen; y de acuerdo con lo expresado en la memoria descriptiva los nervios oblicuos forman con el eje geométrico de la barra un ángulo de 20º a 80° luego del torcionado.
Debe aclararse al respecto que el recurso de aplicar el retorcido de una barra en sentido contrario a la inclinación de los nervios cortos es conocido por lo menos desde junio de 1951, en que la fábrica Von Hoos Seben, de Suiza, solicita en su país una patente de invención para la misma barra que en la Argentina se conoce como “Ser votado” y que constituye una realización de la patente 111.315, pedida el 3 de setiembre de 1956 y concedida el 27 de enero de 1958 (dictamen de los tres peritos al responder la pregunta 12 del cuestionario de la demandada).
Por lo tanto, dada la caracterización de la patente 122.598, se advierte en primer lu gar que la torsión de la barra, en sentido inverso a la inclinación de los nervios cortos, ya era una realización prevista en la patente 111.315, que específicamente reivindicaba ese procedimiento. Como lo dice con acierto el perito tercero (al responder al punto 13 del cuestionario de la demandada) los elementos con que cuentan ambas patentes son comunes: nervios cortos que mueren en el núcleo de la varilla y nervios longitudinales continuos. El procedimiento para obtener ambos productos es idéntico: retorcido en el sentido contrario a los nervios cortos. La única diferencia entre las barras que definen ambas patentes reside en un diferente ángulo del nervio corto con respecto al eje longitudinal antes del torcionado. La función que desempeñan los nervios continuos y los cortos en ambas patentes es similar al resultado obtenido también”.
Cierto es que, como afirma la actora apelante, el mismo perito tercero, al responder al mismo punto, sostiene que en la patente 111.315 el nervio corto, una vez producida la torsión, se dispone en la dirección longitudinal (es decir coincide sensiblemente con la generatriz), lo cual difiere con el campo de realizaciones previsto por la patente 122.598. Sin embargo, esa señalada novedad no es tal si se tiene en cuenta que los ensayos realizados por Hajnal Konyi (“The Structural Engineer Review” mayo, 1951), divulgan realizaciones posibles en barras con nervios helicoidales continuos y nervios cortos inclinados luego de la torsión (dictamen de los peritos Coll Areco y Aranguren, al responder a la pregunta 78 del cuestionario de la demanda), lo cual ha motivado que la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, al emitir el informe requerido por el art. 51 de la ley 111, haya expresado: «Se aclara que este antecedente no se conocía en el momento de la concesión de la patente 122.598 (barras denominadas Mock Rheinstahl), por lo que la repartición no podía utilizar la misma como elemento de anticipación. No cabe duda, que de haber dispuesto en su oportunidad del antes mencionado elemento de juicio, el mismo hubiera obrado como antecedente oponible al pedido de protección efectuado”; lo cual la lleva a concluir que “la misma está anticipada por antecedentes… a la fecha de su concreción”.
Preciso es señalar que no es indiferente esta conclusión técnica por cuanto lo que en ella se expresa adquiere particular importancia en casos como éste, en que se la emite rectificando el criterio seguido al otorgar la patente (CNFed., sala civil y com., entonces única, causa 18.131_”Compañia Sansinena, S. A, c. Esswein y Hunter, S. R. L’, de marzo 11-964).
Solo a título corroborante, cabe agregar que aceros por torsión en frío, en que los nervios cortos oblicuos terminan antes de llegar a los continuos, encontrándose en dirección distinta
a éstos, constituyeron el resultado de investigaciones realizadas en los establecimientos
siderúrgicos Hoos bien Lucerna. Debe señalarse aquí que si bien ello resulta con claridad de trabajo de los ingenieros Walter Janiche y Helsst Sascheidt publicado en enero de 1961 en la re “Beton vista técnica “Beton und Stahlbetonbau Former Betan u Sicom”, esto es, después de la solicitud de la patente 122.598, lo cierto es que en dicho trabajo se hace mérito de la anterior publicidad de aquellas investigaciones, según surge de la figura 1-e y de la remisión que hacen los autores a lo divulgado en «Tecnicohe Zeitschrift” de Suiza, en 1958, es decir, antes de dicha solicitud.
